Israel y la Corte Penal Internacional de La Haya

El 5 de agosto de 2014, Ryad al-Malachi, Canciller de la Autoridad Palestina, realizó una visita pública y mediática a la Corte Penal Internacional de La Haya, destinada a evaluar la posibilidad de la adhesión de los palestinos por medio de la firma del documento que lo constituye: el Tratado de Roma.

Según el anuncio de la prensa, difundido por la Corte Penal Internacional, al-Malachi, pidió “aclaraciones con respecto a los diferentes mecanismos estatales que permiten a un Estado obtener la atribución legal de la Corte Penal Internacional…”La adopción de la atribución legal de la Corte Penal Internacional en la confrontación con Israel, les permite a los palestinos, en teoría, dirigirse al Fiscal de la Corte Penal Internacional para revisar las acusaciones sobre la responsabilidad de los líderes israelíes, por delitos de guerra durante la última guerra en Gaza.

Muchas señales dan cuenta del avance de los palestinos en vías a la firma del Tratado de Roma. Nabil Shaat, asesor del Presidente de la Autoridad Palestina, Mahmoud Abbas, declaró que la decisión sobre la incorporación a la Corte Penal Internacional ya fue tomada, aunque aún no concretada. En la entrevista, concedida al diario de propiedad saudita a-Sharq al-Awsat, el 14 de agosto, el Primer Ministro palestino, Rami Hamdallah, reconoció que el gobierno de unidad nacional palestina sigue firme en su objetivo de firmar el Tratado de Roma. Asimismo, reveló que, la Autoridad Palestina, conformó “equipos legales” que presentaran- ante la Corte Penal Internacional- las pruebas reunidas, cabe suponer, en contra de Israel.

No se trata del primer pedido, por parte de la conducción palestina a la Corte Penal Internacional. A causa de la “Operación Plomo Fundido”, entre el 27 de diciembre de 2008 y el 18 de enero de 2009, el Ministro de Justicia de la Autoridad Palestina transmitió al despacho del Fiscal de la Corte Penal Internacional, una carta expresando la disposición de la Autoridad a reconocer la autoridad legal de la Corte Penal en el “territorio de Palestina”. El lugar preciso de ese territorio sigue en una nebulosa y, a pesar de todo, fue el plato elegido por la Autoridad para usarlo.

Como norma una entidad que pide la autoridad legal de la Corte Penal Internacional sobre un territorio determinado, debe ser un Estado. El circuito más simple para el Estado, que obtiene para sí la autoridad legal de la Corte Penal Internacional de la Haya, es por medio de la firma del Tratado de Roma. Un Estado que no firmó el Tratado, puede obtener la atribución legal de la Corte Penal en base ad-hoc, a través de una declaración de intenciones a manos del Fiscal de esa Corte Penal. Así actuó, precisamente, la Autoridad Palestina en el año 2009.

El principal bloqueo que enfrentó la Autoridad Palestina para obtener la autoridad legal de la Corte Penal Internacional fue la evidencia que, desde el punto de vista legal, la Autoridad no era un Estado. Sin embargo, el 15 de noviembre de 1988, en Argelia, el presidente de la Autoridad de entonces, Yasser Arafat, declaró la independencia, sin haber suficientes elementos para para conformar un Estado; señal importante que, a pesar de la declaración de independencia de Arafat, la Autoridad no se convirtió en Estado es el hecho que la conducción palestina amenazó, siempre, con declarar la creación del Estado en 1999 y, otra vez, una década después, en 2009. Si, de verdad, calcularon – en ambos casos – los palestinos declarar la creación del Estado, entonces pierde todo valor simbólico el paso tomado en 1988 que no los arrojó a un Estado independiente propio.

Y así, el 12 de abril de 2012, Luis Moreno Ocampo, Fiscal de la Corte Penal Internacional, declaró con firmeza que no era en absoluto su atribución decidir cuándo convertir a la Autoridad Palestina en Estado. Esa atribución descansa en lo del Secretario General de la ONU, bajo normas de la Asamblea General de Naciones Unidas. Sin embargo, el 20 de noviembre de 2012, la Asamblea General de la ONU determinó para la Autoridad, “el status de estado observador no miembro de la ONU”. A pesar de los sonidos de trompetas por el nuevo status de los palestinos ante la ONU, cuyo sentido era la conformación del Estado, todo lo que consiguieron en la práctica fue una mejora en su representación ante la ONU, sin que tuviera lugar ningún cambio legal en el terreno. Errado y equivocado estaba el Fiscal de la Corte Penal Internacional si resumió que, la Autoridad Palestina, es un Estado y, por ello, su declaración de independencia desde 2009 sigue vigente.

A principios de agosto, la sucesora de Ocampo, Sra Fatu Bansuda, elevó algunos motivos para determinar que no tenía la intención de abrir una investigación sobre los supuestos delitos que podrían haber ocurrido en la última confrontación entre Israel y Hamas. En primer lugar, Palestina no había firmado el Tratado de Roma. En segundo lugar, Palestina no destacó el nuevo documento que acepta, en sus territorios, la Autoridad legal de la Corte Penal Internacional. Lo que se deduce de esa declaración es que la carta de la Autoridad al Fiscal, de enero 2009, perdió su vigencia.

En 2013, el despacho del Fiscal determinó que, en la resolución de la Asamblea General de la ONU de 2012, “no hay ningún anuncio sobre la no vigencia legal de la declaración de 2012”. Queda claro que si hubiera firmado la Autoridad Palestina el Tratado de Roma, podría tener la derecha para promover procedimientos legales contra Israel.

La pérdida de vidas civiles palestinas en la última confrontación, en Gaza, generó la impresión entre parte de los analistas que es probable que los palestinos tengan un pretexto para presentar una demanda contra Israel ante la Corte Penal Internacional. Esas propuestas eluden en general, la responsabilidad de Hamas por la pérdida de vidas humanas, por medio del emplazamiento de fuerzas de lanzamiento de misiles en los centros de población civil, sirviendo de escudo humano.

En ese contexto, cabe destacar que el Secretario General de la ONU; Ban ki Moon, alertó el 23 de julio de 2014, a que quienes emplazan misiles en las escuelas de la UNRWA, en la Franja de Gaza, por “transformar las escuelas en potencial destino de ataque militar y poner en riesgo la vida de niños inocentes, de trabajadores de la ONU en esas plantas y de quienes piden refugio allí”. Y agregó que cabe demandar un informe, por parte de los “grupos armados que cargan con la responsabilidad de poner en riesgo la vida de civiles en esa forma” y, en resumen, la responsabilidad por la amenaza a la vida de los civiles en este tipo de confrontación, a cargo de Hamas.

El Tratado de Roma determina la intervención de la Corte Penal Internacional en “abominables delitos que amenazan a la comunidad internacional en pleno”. No, como la Corte Penal Internacional de Justicia de La Haya, cuya atribución consiste en presentar la demanda contra estados. La Corte Penal Internacional fue creada para juzgar personas por delitos internacionales. Un daño acompañado de pérdida de vidas civiles es hoy un trágico producto colateral de la mayoría de los delitos de las confrontaciones armadas en el mundo; desde Afganistán hasta Irak, sin dirigirse automáticamente a los tribunales de delitos de guerra o a la Corte Penal Internacional. Tal como destacó el ex Fiscal Ocampo, el 9 de febrero de 2006: “En el marco de la ley humanitaria internacional y el Tratado de Roma, la muerte de civiles durante una confrontación armada, sin vinculación a su gravedad y a la medida de dolor que provoca, no representa, de por sí, un delito de guerra”.

Ocampo reaccionó a las protestas oficiales presentadas por algunas organizaciones de derechos humanos de Estados Unidos, Gran Bretaña y España, según las cuales, la coalición en Irak perpetró delitos de guerra durante su confrontación de 2003, contra Saddam Hussein. Destacó que, se hubiera perpetrado un delito si se producía un ataque intencionado, contra civiles o contra objetivos militares a “sabiendas” que, el número casual de víctimas civiles, sería exagerado en relación a cualquier rédito militar esperado.

Dado que Israel envió alertas anticipadas, aún antes de los ataques a la población civil en Gaza para que desalojaran las zonas de combate (llamados telefónicos, anuncios por celular), se dificultará sostener que, la política israelí, estaba dirigida a un ataque a los civiles palestinos.

¿Cómo se presentan las demandas a la Corte Penal Internacional? En primer lugar, cada Estado que firma el Tratado de Roma puede solicitar que el despacho del Fiscal de la Corte Penal Internacional, investigue los delitos internacionales más graves producidos en su territorio. En segundo lugar, el Consejo de Seguridad de la ONU puede orientar una investigación a la Corte Penal Internacional. En tercer lugar, dado que las organizaciones internacionales como las agencias de la ONU u organizaciones no gubernamentales pueden exhibir material ante el Fiscal de la Corte Penal sobre delitos, éste puede concluir que debe promover una investigación. Según las normas de la Corte Penal Internacional, la promoción de una investigación compromete al Fiscal a asesorarse, en primer lugar, con el despacho pre-legal.

De por sí queda claro que ninguno de los firmantes a la Corte Penal Internacional está autorizado a proponer a la Fiscal la apertura de una investigación de los sucesos en el territorio de Israel porque, a pesar de ser Israel firmante del Tratado de Roma desde diciembre de 2000, aún no ratificó el Tratado y, como consecuencia, la Corte Penal Internacional no cuenta con la atribución legal en su territorio. Además, Israel no está solo y hay otros países más que no firmaron o ratificaron el Tratado de Roma ( Estados Unidos, India, Egipto y China). Cabe destacar que, a pesar de que Israel no ratificó el Tratado de Roma, si un civil israelí perpetrara un delito de guerra internacional en el territorio de un país firmante del Tratado, la Corte Penal Internacional podrá llevarlo a juicio. Es una puerta que los oponentes de Israel, con seguridad, querrán aprovechar.

Y ¿Qué hay de las demandas de la Corte Penal contra israelíes, en el marco de las acusaciones por perpetrar delitos de guerra durante las operaciones militares de las FDI, en Cisjordania y la Franja de Gaza? Muchas cuestiones surgen en ese contexto. En primer lugar, tal como se dijo, no solo Israel no rubricó el Tratado de Roma. Tampoco los palestinos, que no son- en absoluto- un estado miembro. Si confían en esa mejora en la ONU, para que cambie a status de estado firmante del Tratado, no se ocuparon de hacer una señal desde el 29 de noviembre de 2012, cuando fue adoptada la resolución de mejorar su delegación de observadores, a través de la Asamblea General de la ONU.

En segundo lugar, si la Autoridad Palestina fuera parte del Tratado de Roma, en nombre del “Estado de Palestina”, le queda la cuestión del territorio que representa. En el año 2009, la Autoridad escribió que reconoce la autoridad legal de la Corte Penal Internacional en el territorio de “Palestina”. Pero, ¿dónde es Palestina? ¿Acaso se trata del territorio original reconocido por el mandato de la Unión de Naciones? ¿Acaso abarca a Jordania, que fue parte del territorio del mandato hasta 1922? ¿Acaso es solo el territorio de Cisjordania y la Franja de Gaza? Israel tiene exigencias en Cisjordania y, en particular, en Jerusalén, a la que anexó en 1967. Más aún. En Cisjordania y la Franja de Gaza queda una prueba del “control efectivo” sobre esos territorios. Muchos, en la comunidad internacional, sostienen que esos territorios están bajo ocupación israelí desde que el ejército israelí se hiciera con su efectivo control.. Con frecuencia se sostiene que, a pesar de la retirada israelí de la Franja de Gaza en el 2005, el control efectivo de ese terreno es de Israel que controla las vías de acceso marítimas a lo largo de la costa de Gaza y su espacio aéreo.

Pero, tal como ya lo señalara el Profesor Eugene Kontorovich, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Northwestern, la Corte Penal Internacional sostuvo que, el control efectivo en un territorio es papel de fuego que sirve al decidir sobre el periodo de atribuciones legales en cierta demanda. Cabe objetar el argumento de la Autoridad Palestina sobre su autoridad legal sobre el territorio de Gaza, dado que Hamas cuenta con el control único del terreno, desde 2007 en adelante, con una relación simbólica y laxa hacia Mahmoud Abbas, en Ramallah. Mientras Israel controla partes de Cisjordania y Gaza, se verá dificultada la Autoridad Palestina de argumentar el control efectivo, solo que diga que, los territorios, no están más bajo ocupación, lo que haría caer por completo su principal queja ante la comunidad internacional.

En tercer lugar, la Corte Penal Internacional fue, en su origen, creada para ser requerida ante crueles delitos, cometidos por personas que no fueron acusadas por sus actos. Si un nacional determinado en un Estado con un sistema legal serio, cometiese delitos de guerra, cabe suponer que sería juzgado en su país, sobrando la intervención de la Corte Penal Internacional de La Haya. Esa Corte, fue, en principio, creada como “complemento”, es decir, es atribución de los tribunales nacionales el ejercicio de la ley. Pero, si un país se abstiene o su mano queda corta en cierto caso de ejercer la ley por un delito o falta cometida en el marco de su autoridad legal, la Corte Penal Internacional está autorizada a intervenir.

¿Acaso cabe confiar en el sistema legal en Israel para que evalúe, con lógica, las acusaciones contra las FDI? Esa pegunta surgió en otro contexto cuando, los tribunales europeos, comenzaron a tomar medidas legales contra oficiales israelíes en el marco de la doctrina de juicio universal- según la cual rige su sistema legal, en casos de individuos que no son sus ciudadanos, por delitos que no fueron cometidos en su territorio.

En 2002, Israel promovió la eliminación selectiva de Salah Shehade, comandante de las Brigadas de al-Din-al-Qassam, brazo armado de Hamas. Israel atacó la casa en la que se escondía en la Franja de Gaza y mató a 15 personas, incluso Shehade. En 2010, la Corte Suprema en España aprobó el veredicto de la Corte de Apelaciones de postergar la investigación penal sobre la muerte de Shehade, a manos de Israel. La decisión original de la Corte de Apelaciones se basó en el argumento según el cual, en la investigación interna desarrollada por las FDI y los procedimientos tomados por el sistema legal israelí, se hizo un verdadero esfuerzo por decidir la pregunta acerca del cometido de delitos, como consecuencia del asesinato de Shehade. En otras palabras, los españoles determinaron que era suficiente con el sistema legal israelí y que la intervención del tribunal de España resultaba, en ese caso, innecesaria. La decisión española representa un ejemplo del principio de “complementariedad”, que esboza, también, la toma de decisiones de la Corte Penal Internacional.

Otro apoyo internacional, sobre la confiabilidad de las investigaciones internas-israelíes acerca del comportamiento de las FDI, llegó desde la comisión de expertos independientes, promovida por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, en el año 2011, que revisó cómo actuaron Israel y los palestinos propiamente en investigaciones internas sobre las acciones de las FDI durante la Operación de Plomo Fundido, entre los años 2008-2009. La iniciativa de su informe provino a partir del Informe Goldstone. Encabezaba la comisión, la Jueza de Nueva York, Mery Mcgowan Davis, quien determinó: “Israel destinó importantes recursos a fin de investigar más de 400 acusaciones sobre delitos cometidas en Gaza. Por el contrario, determinó la comisión, Hamas no cumplió con ninguna investigación sobre el lanzamiento de misiles hacia Israel”.

El Tratado de Roma es muy claro sobre el compromiso al principio de complementariedad y destaca ese punto en forma destacada. La introducción al Tratado de Roma “recalca que la Corte Penal Internacional, creada en el marco de ese Tratado, constituirá un complemento para las Cortes penales nacionales”, ítem 1 del Tratado de Roma reitera ese punto. Una Corte Penal Internacional (tribunal) se funda en ello: será una institución fija, con la atribución legal sobre individuos, por los delitos más graves de interés internacional tal como queda redactado en ese Tratado y complementará la autoridad legal de las cortes penales nacionales.

Por término, el ítem 17 determina demandas que no toman en cuenta el principio de complementariedad: “El tribunal decidirá que un asunto no es aceptable en donde el tema fue investigado o presentada la demanda a manos de un Estado con autoridad legal sobre ello, solo que el país no quiera o no pueda, de verdad, investigar o juzgar”.

Por eso, la toma de medidas contra Israel en la Corte Penal Internacional, no es un tema menor. El Procurador debe tomar en cuenta el principio de complementariedad, calculando si el enjuiciamiento de oficiales o líderes políticos israelies es aceptable, en el marco del Tratado de Roma. En el caso de Sudán, por ejemplo, que no es parte del Tratado de Roma, era claro que ningún tribunal sudanés tomaría medidas contra su presidente, por la parte que le correspondía en el genocidio en Darfour. Considerando la gravedad de esos delitos internacionales, el Consejo de Seguridad de la ONU decidió entregar el tema del presidente a la atribución de la Corte Penal Internacional, que lo encontró culpable de las demandas en su contra. En otros casos en África, los gobiernos centrales no tienen, de por sí, control sobre todo lo que ocurre en partes de su país. La Corte Penal Internacional es el mecanismo legal único que existe para garantizar que graves delitos cometidos contra la humanidad sean llevados a juicio.

Por demás queda claro que, Israel, es un caso diferente a los mencionados. En 2014, Israel fue víctima de ataque, a manos de una organización terrorista internacional, Hamas, que lanzó intencionalmente misiles hacia concentraciones de población (que es, de por sí, un delito de guerra). Más aún; Israel tiene un sistema legal avanzado que supervisa el funcionamiento de las FDI en el campo de batalla. La primera decisión sobre si tomar medidas legales contra los soldados israelíes, no es atribución de los comandantes de las unidades, tal como es habitual en muchos ejércitos sino que queda a criterio del Procurador Militar Principal, que trabaja, con independencia, de la cadena de mando militar. Si en un caso grave no toma las medias requeridas, el procurador civil está autorizado a intervenir y, si se niega, la Corte Suprema puede decidir un procedimiento. Para tomar procedimientos legales, contra las acusaciones por cometer delitos internaciones a manos de israelíes, la Corte Penal Internacional deberá abstenerse del principio de complementariedad anclado en el Tratado de Roma.

La conducción palestina, de verdad, enfrentará dilemas si firma el Tratado de Roma y abre procedimientos legales contra de Israel ante la Corte Penal Internacional. En general no queda claro si el Fiscal de la Corte Penal verá aceptables esas carpetas, si están bajo investigación en el sistema legal israelí. Con la firma del Tratado de Roma la conducción palestina quedará al descubierto de demandas por delitos de guerra, dado que la población civil israelí, fue la que estuvo en la mira del objetivo de Hamas. A diferencia de Israel, Hamas carece de sistema legal alguno, ya que se trata de una organización terrorista. Finalmente, más allá de las repercusiones del pedido a la Corte Penal Internacional contra israelíes, una medida de ese tipo puede tener repercusiones políticas graves. El Congreso norteamericano ya adoptó una legislación según la cual no seguirá financiando a la Autoridad Palestina si se dirige a la Corte Penal Internacional.

Es probable que Abu Mazen quede a merced de la presión, por parte de fracciones opositoras palestinas, que le exigirán, en ese tema, oponerse a Washington.

En 2009, Washington presionó a Abu Mazen para postergar la votación del Informe Goldstone en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. Abu Mazen respondió al pedido de Estados Unidos pero, ese rechazo, generó una ola de protestas entre los palestinos y se retractó de su decisión. Un suceso similar puede repetirse ahora. Será un error descartar la posibilidad del pedido palestino a la Corte Penal Internacional.

En último término, un paso así pone en duda toda cooperación futura entre Israel y los palestinos. Israel no aceptará cualquier medida legal que amenace a sus soldados, lo que explica su postura, sin concesiones, en ese tema. La solución al conflicto israelí-palestino, debe llevarse a cabo alrededor de la mesa de negociaciones y, por supuesto, no al ritmo de esfuerzos legales interminables por involucrar a la Corte Penal internacional u otros organismos en el sistema legal internacional.