Entre la malicia y el engaño, no sólo sucumbe el derecho

Aun cuando resulta bastante frecuente que los jueces penales tengan que enfrentar la malicia de los fiscales, la figura jurídica de la malicia procesal o conducta maliciosa no es fácil de probar. La malicia procesal consiste en la utilización del proceso como instrumento para causar perjuicio a un tercero; es una de las formas del dolo procesal y se contrapone a un deber de conducta; es el proceder de mala fe, con un propósito avieso disimulado en el trámite del proceso.

El lunes de esta semana el Fiscal jefe de la Corte Penal Internacional Karim Khan llamó a una ruidosa conferencia de prensa para anunciar que procedía a solicitar a la Corte que emitiera pedidos de arresto “por comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad” para tres de los jefes de Hamas y para el primer ministro de Israel y su ministro de Defensa. El proceso que debe seguir la Corte Penal es el de estudiar el petitorio del Fiscal, éste debe fundamentar y probar sus acusaciones, y todo ello, puede llevar un tiempo.

Pero ese no es el punto. Khan ya decidió por encima de cualquier tribunal. Desde el momento que lanza su alegato, las redes sociales, los medios de difusión de todos los continentes, e innumerables dictaduras y algunas democracias, han opinado como si un petitorio que puede ser rechazado formalmente por no tener suficiente sustento, se haya convertido en estos días en cosa juzgada.

Y allí entra esa figura jurídica compleja de la malicia.

Primero, Khan acusa en paralelo como si fueran iguales, a jefes de un grupo terrorista que siente orgullo de proclamar pública y reiteradamente que su objetivo es mucho mayor que un crimen de guerra, o sea, exterminar, o sea, de nuevo, cometer genocidio, y lo equipara con el primer ministro electo libremente en un estado democrático y a su ministro de defensa, que ejercen junto a un gabinete el derecho de Israel a defenderse de una agresión. Esa equiparación es maliciosa. A pesar de los esfuerzos de Sudáfrica y sus aliados, la Corte Internacional de Justicia ha sido clara en no admitir hasta este momento la calificación de genocidio al petitorio africano contra Israel, y Khan desde la otra Corte donde él trabaja, obvia no sólo esa realidad, sino que subvierte la definición de genocidio que debe contener intencionalidad. Esa intencionalidad la tiene Hamas, pero Khan lo pasa por alto.

Segundo, Khan fue recibido con su equipo en Israel y se le abrieron todas las puertas que requirió para que investigara, preguntara, de norte a sur y de este a oeste. Israel actuó de buena fe doblemente. Por un lado, dando libertad absoluta a Khan para hacer sus investigaciones, pero, por otro lado, más importante aún, aceptando a Khan sin tener ninguna obligación para ello, porque Israel no es signatario del Estatuto de Roma y la CPI sólo tiene jurisdicción sobre los 124 países que sí lo firmaron. Khan le pidió a Israel que su equipo volviera para hacer más investigaciones; Israel aceptó, y cuando el equipo de Khan estaba por ir a Israel, el Fiscal los detuvo porque iba a hacer la conferencia de prensa de este lunes. Otra vez, malicia y mala fe.

Tercero, una de las acusaciones de Khan contra los dos gobernantes israelíes radica en el término “hambruna”. Sobran pruebas que es una acusación falsa. Peor aún, sobran pruebas que la Cruz Roja hizo lo imposible para que los camiones con alimentos demoraran en llegar a Gaza.

Sobran pruebas de los robos de Hamas de la mayoría de los camiones para repartir alimentos entre sus terroristas y además revenderlos. Sobran pruebas para demostrar quién es el que sí usa a su propia gente como escudos humanos sin importarle lo más mínimo su salud y su alimentación. Y es muy difícil que Khan no haya accedido a saber del engaño egipcio que se conoció públicamente esta semana cuando Israel encontró 50 túneles de Hamas que terminan directamente dentro de Egipto, mientras Egipto alardeó seis meses de no permitir el paso de ningún palestino de Gaza, cerró el paso donde tenían que pasar camiones con ayuda, y mientras, en los túneles yacían rehenes israelíes asesinados. Si Khan lo sabía, otra vez malicia. Si no lo sabía, lanzó su pedido de arrestos con temeridad por no investigar adecuadamente. Y, además, hace uso banal y poco profesional de términos que implican acusaciones graves. El término “hambruna” es muy serio y no puede usarse a la ligera.

Cuarto, el Fiscal de la CPI se apoya en que sí tiene jurisdicción para pedir arrestos de gobernantes y terroristas. Israel, ya lo señalamos, no es parte del Estatuto de Roma y no hay jurisdicción de Khan allí. La Autoridad Palestina pidió ser parte del Estatuto de Roma en 2014 y fue admitida como Estado de Palestina en 2015. En 2021, la Corte señaló que el estatus de Observador otorgado por ONU le da el carácter de Estado a Palestina. Eso, según Khan le da jurisdicción a la CPI para actuar sobre acciones en todo el territorio palestino incluido Gaza. Esa es la teoría sobre la que se apoya Khan, que ha sido rebatida por juristas diversos, ya que una Corte no puede convertir en Estado a algo que no existe como tal y que la propia ONU no lo considera así. Khan tironea entre malicia e interpretación legal que se atenga al Derecho Internacional para asumir que a toda costa tiene jurisdicción para pedir castigos a Israel que no pertenece a su área, y a terroristas que imponen terror, no gobernanza, en un territorio que no es un Estado. La obstinación no es un argumento jurídico sino un accionar político muy alejado de lo jurídico.