Hamás viola deliberadamente el derecho internacional

Israel se encuentra nuevamente involucrado en conflicto armado con Hamás. El causante material e inmediato del conflicto es claro: el 7 de octubre de 2023, terroristas armados de Hamás ingresaron a territorio israelí, mataron al menos a 1,400 civiles israelíes inocentes y tomaron a 240 civiles como rehenes, incluyendo a niños y personas ancianas. Hamás comenzó el conflicto violando todos los principios básicos del derecho internacional humanitario (DIH) al matar, violar, mutilar, capturar y torturar, a civiles inocentes, incluidos bebés, niños y ancianos.

Nueva información sobre el ataque inicial de Hamás muestra que varios de los participantes en el ataque eran habitantes de Gaza, que tenían permiso para trabajar dentro de Israel. Otros que no participaron en el ataque directamente cruzaban la frontera para trabajar y obtenían inteligencia sobre las defensas israelíes para ser transferida a las autoridades en Gaza.

Israel, ejerciendo su derecho inherente a la autodefensa, consagrado en el artículo 51 de la Carta de la ONU, está realizando la campaña militar Operación Espadas de Hierro en Gaza.

Asociado con las medidas de autodefensa está la intención declarada del Estado judío de exterminar a Hamás, el rescate de los rehenes y mantener la seguridad. El derecho internacional no prohíbe explícitamente el uso de la fuerza para eliminar a una organización terrorista como Hamás.

No obstante, el uso de la fuerza para lograr este objetivo debe ajustarse a las obligaciones vinculantes del Derecho Internacional Humanitario (DIH). DIH es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que han dejado de participar directa o activamente en las hostilidades e impone límites a la elección de medios y métodos de hacer la guerra.

Este propósito fundacional contrasta con el alto número de muertes ocurridas en el conflicto. Según la ONU —citando al Ministerio de Salud de Gaza, controlado por Hamás—, hasta el 11 de noviembre de 2023, había 11,078 muertes, 27,490 heridos y 2,700 personas extraviadas palestinas. Estas cifras aumentaron a 26,422 muertes para el 28 de enero. En contraste, las víctimas israelíes son más bajas: más de 1,400 muertes, 5,400 heridos y 47 muertes en Gaza.

Esta diferencia en el número de víctimas, alegan muchos, es altamente desproporcionado. Por supuesto, víctimas en ambas partes representan una catástrofe. La guerra es brutal.

Sin embargo, este argumento es absurdo en términos legales aparte de ser moralmente repulsivo, inhumano y rebasa todo sentido de razón. ¿Debió Israel tomar el mismo número de rehenes? ¿Debería Hamás equiparar las cifras israelíes con las palestinas, matando a miles de civiles inocentes y aumentar en miles el número de heridos para balancear la proporcionalidad?

Este es el objetivo deliberado de Hamás, quien busca erradicar al Estado judío. Las intenciones genocidas consagradas en su Carta de 1988, así como los métodos ilegales de combate bajo el derecho internacional son poco mencionados, si no ignorados del todo, por aquellos que gritan en manifestaciones «desde el río hasta el mar, Palestina será libre».

Algunos países sudamericanos han retirado embajadores y cortado lazos diplomáticos con Israel a raíz del conflicto. En las afirmaciones públicas, los gobiernos de estos países acusan al Estado judío de presuntos crímenes de guerra, abusos contra los derechos humanos en Gaza, continuación de los ataques aéreos, violaciones inaceptables del DIH. El presidente de Bolivia, Evo Morales, inclusive ha pedido que Israel sea clasificado como un estado terrorista, resonando la retórica iraní y turca.

No por sorpresa, el 20 de julio de 2023, Bolivia e Irán firmaron un Acuerdo de Defensa. Teherán se compromete a vender sistemas militares a La Paz. Esta fuera del alcance de este análisis notar como el acuerdo amenaza la seguridad de los Estados regionales.

Las acusaciones son locuaces, pero ignoran, con habilidad, la red de túneles e infraestructura terrorista construida por Hamás desde que tomó el control de Gaza en 2007. Mantienen el silencio sobre los ataques terroristas directos contra la población civil inocente, toma de rehenes, uso de escudos humanos y de zonas civiles, incluidos hospitales, para almacenar y lanzar cohetes indiscriminadamente. Hamás usa hospitales para ocultar centros de mando y proteger a sus operativos encubiertos.

Un informe de la OTAN revela que Hamás, entre 2008 y 2014, disparaba cohetes, artillería y morteros desde o cerca de zonas civiles densamente pobladas e instalaciones que deberían estar protegidas. Nada ha cambiado en 2023. Los Aliados de la organización condenaron los ataques del 12 de octubre, dejando claro Israel tiene derecho a defenderse con proporcionalidad contra los actos de terror injustificados. También pidieron la liberación inmediata de todos los rehenes y la máxima protección posible de los civiles.

Igualmente, periodistas de numerosos medios de comunicación, entre ellos el Financial Times y The Sun han aportado testimonios de testigos presenciales de cohetes lanzados desde las proximidades de hospitales.

El asunto crucial que nos interesa resaltar es que Hamas comete atrocidades con actos de terrorismo contra civiles israelíes inocentes, mientras usa a la población civil que controla en Gaza para esconderse, sobrevivir y atacar desde ahí, poniéndola en peligro.

El sello distintivo del terrorismo es deliberadamente dañar a la población civil, revirtiendo la función del principio de proporcionalidad con el fin de inducir a un ejército regular y profesionalizado a atacar en un campo de batalla irregular o urbano escogido por Hamás. En consecuencia, la población civil inocente recibe las mayores consecuencias negativas de las hostilidades.

A como podemos ver, existen dos paradigmas diferentes, uno de perfidia que ataque con actos terroristas y otro, un ejército profesionalizado que usa la fuerza militar para autodefenderse. Es difícil para un ejército proyectar poder letal o autodefenderse en el teatro de un conflicto asimétrico sin que resulten daños a la infraestructura civil y un alto número de muertos. También sin que reciba acusaciones del uso excesivo de la fuerza y desacreditación de sus operaciones militares. No es en el interés de Hamás respetar el derecho internacional; todo lo contrario, sacar beneficio de sus violaciones.

En el caso del presente conflicto, frente a la superioridad militar y tecnológica de Israel, Hamás ha convertido Gaza en un refugio para terroristas, Desde aquí ataca sin restricciones e impunidad usando métododos prohibidos de guerra.

Las asimetrías existentes entre los contendientes plantean interrogantes sobre las obligaciones jurídicas de ambas partes en virtud del DIH, pero las de Hamás son poco mencionadas.

Hamás viola el derecho internacional

No existe consenso sobre la naturaleza del conflicto entre Israel y Hamás; o es de índole internacional o no internacional, en virtud del DIH.

Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Israel, el conflicto es de índole internacional, a pesar de que sea clásicamente entre Estados. En 2005, la Corte basó su conclusión en la teoría de que cualquier conflicto armado librado en el contexto de situaciones de ocupación beligerante es de naturaleza internacional.

También sugirió que un conflicto armado que atraviesa las fronteras de un Estado debe considerarse de índole internacional independientemente de su vínculo con una situación de ocupación beligerante. En 2008, consideró que Israel ya no ocupaba Gaza, entonces el conflicto armado era internacional. Esta situación es la misma en 2023.

La posición de la Corte no es universalmente aceptada porque Hamás no constituye el gobierno legítimo de un Estado formalmente reconocido. Asimismo, no es admitido como las fuerzas armadas del representante oficial del pueblo palestino, la Autoridad Palestina. Además, considerar al conflicto como de índole internacional es problemático para muchos juristas porque reta la acción de conferir el beneficio del estatus de prisionero de guerra, bajo el Artículo 4A(2) de la Tercera Convención de Ginebra, a miembros de una organización terrorista.

Otros expertos consideran que, dado que Hamás es un actor no estatal, el conflicto debe considerarse de índole no internacional, sin importar su carácter transfronterizo. Si es considerado de esta manera, los miembros de Hamás no pueden acogerse al estatus de prisionero de guerra.

Efectivamente, Hamás no reúne legalmente las características típicas del combatiente. Para acogerse al beneficio de prisionero de guerra, los miembros de un grupo armado irregular deben cumplir con las obligaciones contenidas en el Artículo 3, común a las cuatro Convenciones de Ginebra y otras leyes y costumbres de la guerra. Este precepto no puede suspenderse ni derogarse. Hamás no cumple con estas normas. Como tal, Israel no está obligado legalmente a conferirle a sus miembros el estatus de prisionero de guerra en el momento de ser capturados.

Reiteradamente, la vicisitud es que Israel carece de control efectivo o general en Gaza. En consecuencia, no puede emplear medidas policiales como la detención física para poder juzgar a los terroristas, independientemente de que Hamás cumpla o no las leyes y costumbres de la guerra.

Es evidente que el DIH es aplicable para ambas partes. Sin embargo, la naturaleza jurídica del conflicto es problemática, cuestión que dificulta establecer con precisión las normas vinculantes para Hamás.

De manera conjunta, sea este un conflicto de índole internacional o no, Hamás viola, entre otros, los siguientes principios normativos del DIH, atendiendo al «Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario» del Comité Internacional de la Cruz Roja:

1. El principio de distinción entre civiles y no combatientes. Los ataques sólo pueden dirigirse intencionalmente contra combatientes y no contra civiles.
2. Los ataques sólo pueden dirigirse contra objetivos militares. Los ataques no deben dirigirse contra objetivos civiles.
3. Ataques indiscriminados.
4. El uso de escudos humanos, perfidia.
5. La toma de rehenes.
6. Uso de la violencia para infligir terror.
7. Las partes en conflicto deberán tomar todas las precauciones posibles para proteger a la población civil y los bienes de carácter civil bajo su control contra los efectos de los ataques.
8. Los civiles y las personas fuera de combate deben recibir un trato humano.

Finalmente, es claro que Hamás comete crímenes de guerra por violaciones graves a estas normas. El crimen de guerra tiene sentido normativo para combatientes regulares. No obstante, establecer responsabilidad penal individual de los miembros de Hamas por cometer crímenes universales, o violaciones graves a las leyes y costumbres de la guerra, también tiene sus desafíos. Cualquiera solución que se tome para resolverlos, no debemos perder esperanza en alcanzar la paz en un futuro no muy lejano.