Ambigüedades declaratorias de la CIJ y la CPI sobre Gaza

Esta semana se han suscitado dos temas relacionados con el conflicto entre Israel y Hamas que han generado revuelo desde una perspectiva del Derecho Internacional. En primer lugar, la orden del fiscal Karim Khan solicitando a la Corte Penal Internacional la posibilidad de girar órdenes de captura contra seis involucrados directos en la conflagración.

Se tratan del primer ministro Benjamín Netanyahu (Israel), el ministro de Defensa Yoav Gallant (Israel), el líder de Hamas en Gaza Yahya Sinwar (Palestina), el responsable del brazo armado de Hamas Mohammed Deif (Palestina) y el jefe del buró político palestino Ismail Haniye. Las órdenes se hacen basadas en los artículos 7 y 8 del Estatuto de Roma, relacionados con crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad por la situación que se vive en la Franja de Gaza y que se perpetró desde la Franja de Gaza después del 7 de octubre del año 2023.

En ese sentido, la solicitud se hace debido a que Palestina como tal es reconocida como un Estado que ratificó dicho estatuto, por lo que ocurra en los territorios que se designan como de su “soberanía” (aunque en la actualidad no lo son de facto) son objeto de acciones por parte de la Corte, por lo tanto, las acciones realizadas por Hamas el 7 de octubre desde Gaza hacia territorio israelí entran en el marco de dichos artículos.

El segundo aspecto es porque las acciones realizadas por Israel contra la Franja de Gaza, hace que se consideren que podrían ser “violatorios” de dicho estatuto y por esta razón se giran las órdenes. El tercer elemento y no menos importante, es que dichas faltas consisten en “delitos universales” que pueden ser perseguidos indiferente del territorio donde ocurran. Señalado lo anterior, es determinante mencionar que las órdenes de captura se giran debido a ese tercer aspecto, la universalidad de los supuestos delitos señalados y es a esto a lo que el equipo encabezado por Khan se adhiere.

Está claro que no se puede hacer una comparación entre Israel y la organización Hamas, por cuanto el primero es un Estado considerado democrático, con separación de poderes y con una institucionalidad que sigue siendo respetada a nivel internacional. Por su parte, del otro lado de la ecuación se encuentra la organización terrorista Hamas cuyas reglas del juego no se acoge necesariamente a los criterios del sistema internacional.

Pese a esto, si se giraran las órdenes de captura el riesgo mayor de apresamiento corre bajo las figuras israelíes, aunque también cuentan con una “herramienta” que podría darles cierta ventaja y es que la primacía de las leyes nacionales podría permitir que Netanyahu sea llevado ante la justicia israelí y juzgado allí directamente. Este mecanismo es el “Principio de Complementariedad”, con el cual en casos que la CPI no puede actuar contra algunos individuos se le confiere este derecho al sistema judicial local y se le da ese “voto de confianza”.

Sin embargo, en el caso palestino, debido a la falta de una institucionalidad fuerte, es posible que este principio no se pueda ser ejecutado, y en las condiciones actuales tampoco llevar ante la justicia en ningún otro país a las figuras acusadas porque tanto Sinwar como Deif se mantienen ocultos dentro de Gaza, mientras que Haniyeh solo viaja entre Qatar y Turquía, países que no son parte tampoco del Estatuto de Roma.

En otro caso, el 24 de mayo la Corte Internacional de Justicia (CIJ) a solicitud de Sudáfrica ha solicitado a Israel que detenga su operación militar en Rafah, último bastión de Hamas en Gaza, por temor a que se dé un genocidio, mientras que a la organización islamista se le ha exigido la liberación de los secuestrados israelíes, en otra propuesta que parece ser quedará en “letra muerta”.

Es importante mencionar que las solicitudes de la CIJ tienen carácter vinculante, pero no existen mecanismos efectivos para hacerlos cumplir y al igual que Rusia no ha detenido sus actos contra Ucrania, es posible que Israel siga la misma ruta si su objetivo final es destruir a Hamas, mientras que el caso del grupo islamista esto no le influye realmente como actores al margen de la ley.

Aun así, hay una serie de condiciones que se plantean podrían interpretarse de la medida, principalmente de las observaciones de aquellos que votaron en contra de la orden de la CIJ presentada por Sudáfrica. Por ejemplo, para Julia Sebutinde jueza ugandesa, parte de este tribunal votó en contra el párrafo operativo 57 (2) porque lo considera una extralimitación de la corte y que no se vincula al elemento de genocidio y señala que no prohíbe por completo a Israel actuar en Rafah siempre y cuando evite elementos de plausibilidad del genocidio.

Mientras tanto, el juez Bogdan-Lucian Aurescu juez rumano que votó a favor de la medida, señaló que “En mi opinión, esta medida debe interpretarse en el sentido de que indica también el cese de la ofensiva militar israelí en la medida en que puede infligir al grupo palestino en Gaza condiciones de vida que podrían provocar su destrucción física total o parcial” (que no es otra cosa más que las pautas de plausibilidad de genocidio).

Al plantear el análisis, se tomó en consideración la perspectiva de Bernie Arauz, costarricense radicado en UK quien es doctor en Derecho Internacional y profesor en la Universidad de Bradford quien planteó que Israel podría continuar con su operación en Rafah siempre y cuando no provoque la destrucción de la población palestina asentada en este sitio.

Ambos casos plantean retos de carácter humanitario, pero toman medidas que podrían ser poco operativas y por el contrario no tener la efectividad para poner el final de las circunstancias negativas ni a los civiles palestinos, así como tampoco a los rehenes israelíes que aun queden con vida, lo ambiguo de las medidas y de su ejecución solamente es una muestra de lo confuso que es tratar de desenredar el nudo gordiano del conflicto entre israelíes y palestinos, no todo puede ser declaratorio o político, se requiere de voluntad y trabajo en conjunto.