Bernie Arauz – Bryan Acuña Obando: Corte Penal Internacional y el conflicto en Gaza

Además, solicitó que el primer ministro israelí Benjamín Netanyahu, y su ministro de Defensa, Yoav Gallant, sean arrestados.

Ambas partes son acusados de cometer crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, bajo los artículos 7 y 8 del Estatuto de Roma. Líderes israelíes, y fuera de Israel, incluyendo al presidente de Estados Unidos, Joe Biden, han denunciado la decisión.

Los críticos consideran que la decisión del fiscal es incorrecta, ya que la simetría implícita en la petición de órdenes de arresto es falsa. La autoridad moral de la CPI corre el riesgo de ser erosionada al establecer una equivalencia moral entre Israel, una democracia con fallas, y Hamas, un grupo terrorista cuyo objetivo es destruir al Estado de Israel.

¿Cuáles son los cargos específicos?

Los cargos contra Netanyahu y Gallant incluyen uso del hambre a civiles como método de guerra, causar intencionalmente un gran sufrimiento, exterminio y/o asesinatos intencionales, persecución, ataques generalizados y sistemáticos contra la población civil de Gaza, entre otros tratos inhumanos.

El cargo de exterminio según el artículo 7 del Estatuto de Roma constituye “la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras cosas la privación del acceso a alimentos y medicinas, destinadas a provocar la destrucción de una parte de una población.” Esta tipificación es distinta del delito de genocidio (artículo 6), que debe incluir la intención de destruir un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.

Los cargos contra los líderes de Hamas incluyen el exterminio, el asesinato, la captura de rehenes, las violaciones sexuales, la tortura y los tratos crueles e inhumanos que Hamás haya cometido durante el conflicto y el encarcelamiento de los rehenes.

Los cargos son graves; entre más más graves sean los cargos para los que se solicitan las órdenes de arresto, mayor será la carga de la prueba para la CPI.

El más grave de los cargos contra Israel es el de exterminio y/o asesinato. Incluso en el contexto de muertes causadas por hambre, el cual califica como un crimen de humanidad.

¿Emitirá la CPI las órdenes de detención?

Las solicitudes de arresto no son aprobadas automáticamente. De momento, no hay respuesta a esta pregunta. De acuerdo con el Estatuto de Roma, tres jueces de la Sala de Cuestiones Preliminares están ahora a cargo de decidir si se emiten o no las órdenes de detención.

Estos jueces determinarán si hay razones razonables para creer que se han cometido crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, y decidirán si arrestar a alguien. Esta cuestión puede llevar semanas o incluso meses; no hay límites de tiempo y la decisión del Tribunal no puede ser anticipada.

Sin embargo, hasta la fecha, esta Sala ha negado solamente una solicitud pública de orden de arresto, aunque después fue emitió en una solicitud posterior, en el caso al-Bashir. Considerando asuntos de credibilidad -cometer errores en un caso de atención global como este sería afectaría negativamente a la Corte, y que la mayoría de las peticiones de la fiscalía suelen aceptarse, sugiere que es probable que los cargos contra los acusados avancen. El umbral probatorio en esta fase no es especialmente elevado.

No obstante, hasta la fecha, esta Sala ha rechazado solamente una solicitud de orden de arresto en el caso Omar Hassan Ahmad Al Bashir, expresidente de Sudan. Sin embargo, posteriormente dos órdenes de arresto fueron emitidas en 2009 y 2010 respectivamente. Considerando que la CPI corre riesgos de credibilidad si se cometieran errores, y que la mayoría de las peticiones de la fiscalía suelen ser aceptadas, es posible que los cargos contra los acusados avancen.

Es importante resaltar que Israel jugó un papel activo en la redacción del Estatuto de Roma, la base del Tribunal. Sin embargo, Israel nunca ha ratificado el instrumento. En otras palabras, el Estado judío no ha concedido a la CPI jurisdicción sobre su territorio o sus ciudadanos. Entonces, ¿por qué la fiscalía ha tomado solicitados órdenes de arresto contra Netanyahu y Gallant si Israel no reconoce la jurisdicción del Tribunal?

¿Puede la CIJ ejercer jurisdicción es este caso?

A como hemos implicado con antelación, la CPI se rige por el Estatuto de Roma. Este tratado ha sido ratificado por 124 Estados. En 2021, la CPI concluyó que, independientemente del estatus de Palestina en el derecho internacional general, Palestina es un Estado para los efectos del artículo 12(2)(a) de su Estatuto.

Si bien es cierto que Israel no es parte de la Corte, el acceso de Palestina a la Corte tiene consecuencias legales para el Estado judío. Sobre esta base, la CPI concluyó que la jurisdicción territorial de la Corte en la situación en Palestina se extiende a los territorios disputados por Israel desde 1967, a saber, Gaza y Cisjordania, incluida Jerusalén Oriental. Asimismo, Palestina ha otorgado al tribunal competencia sobre presuntos crímenes perpetrados crímenes cometidos por grupos palestinos terroristas como Hamás.

Éste es el mismo principio que permitió a la CPI investigar crímenes cometidos por Rusia en Ucrania.

Ahora bien, algunos Estados no reconocen a Palestina como un Estado formalmente constituido. Si Palestina no es un Estado soberano, no está calificado para acceder al Estatuto de Roma, y delegar jurisdicción a la Corte, según el argumento. El Reino Unido, Canadá, Estados Unidos, entre otros, no reconocen a Palestina como Estado, pero sí la mayoría de los miembros de la ONU -unos 139 Estados-.

Además, el reconocimiento es un acto político unilateral y simbólico de los Estados, se argumenta. Tampoco la membresía plena en la ONU no es un requisito para calificar como Estado soberano. El estatus de Palestina como Estado observador no miembro en el seno de la organización, concedido por la Asamblea General y contenido en la Resolución 67/19 de noviembre de 2012, podría ser un indicativo de la estadidad pero personalidad jurídica parcial en el derecho internacional es problemática.

¿Puede Israel impugnar la inadmisibilidad del caso activando el principio de complementariedad?

El Estado de Israel, con tribunales fuertes e independientes, tiene esta opción potencialmente abierta. Este mecanismo garantiza la primacía de la jurisdicción interna de los Estados. Los Estados son la primera opción para investigar y procesar a individuos acusados de incurrir en responsabilidades penales individuales por la comisión de crímenes universales. En otras palabras, la CPI es un tribunal de último recurso y los casos son inadmisibles solo si se realizan investigaciones fidedignas a nivel estatal.

El Tribunal ejerce jurisdicción cuando un sistema legal doméstico no puede o no quiere llevar a cabo sus propios procedimientos. Es posible que algunos Estados busquen esquivar la acción de la Corte, a pesar de que éstos deben cumplir con las obligaciones contraídas e impuestas por el sistema legal internacional.

En este caso, si bien Israel ha planteado investigaciones sobre incidentes en Gaza, éstas no han sido iniciadas. Aun es muy prematuro iniciarlas; es poco probable que Netanyahu y Gallant sean investigados a nivel nacional.

Tampoco ha iniciado investigaciones del caso de hambre como método de guerra. De momento, son altas las probabilidades de que la Corte emita las órdenes de arresto sin importar la inmunidad diplomática.

Se ha debatido si los jefes y otros altos funcionarios de Estados que no son parte de la CPI, mientras están en el cargo están bajo la inmunidad diplomática frente a los tribunales internacionales. Sin embargo, el tribunal aclaró anteriormente que no tienen inmunidad ante el organismo y frente a señalamientos de cortes internacionales.

Similarmente, las autoridades palestinas podrían adelantarse haciendo que los crímenes cometidos por Hamás sean inadmisibles.  Es muy poco probable que esto suceda en Gaza. Las fracturas internas, la división territorial, la situación política palestina y Gaza bajo el control de Hamas propician la impunidad. Hamas nunca entregará a los acusados mientras, al mismo tiempo, explota gravemente los principios del derecho internacional humanitario.

¿Si las órdenes son emitidas, llegarán los acusados alguna vez los casos a juicio?

La emisión de las órdenes de arresto traería consecuencias para los imputados. Los 124 Estados parte del Estatuto de Roma estarán obligados a arrestar a los sospechosos y transferirlos a la Corte en caso de que pongan pies en sus territorios.

Esta acción limitaría significativamente los viajes y movimientos de los acusados. Para Israel en particular, las órdenes también podrían conducir a un mayor aislamiento internacional en forma de sanciones, golpes diplomáticos más allá de los actuales, embargos, y complicar el suministro de ayuda militar, comprometiendo su seguridad.

Aún si los acusados son detenidos y extraditados a La Haya, tomará años realizar los juicios. El Tribunal necesita mucho tiempo para reunir y preservar pruebas fiables, difíciles de obtener durante el desarrollo de un conflicto armado, entre otros factores complejos que interfieren en la lentitud del proceso como garantizar una fuerte participación de las víctimas, tratar casos que involucran a múltiples perpetradores y un número significativo de víctimas e incidentes, el salvaguarde de los principios de la justicia penal, entre otros.

Además, la CPI necesita el consentimiento de los Estados para acceder a sus territorios jurisdiccionales. Sin esta cooperación, la CPI no puede juzgar a individuos en ausencia (Artículo 63), por lo que la custodia del acusado, clave para que cualquier procesamiento pueda proceder a juicio, sería imposible. Tampoco puede realizar detenciones ni juzgar a personas en ausencia, es difícil pensar que Estados no parte de la corte cooperen, entre ellos el mismo Israel, los efectos de las órdenes podrían ser contraproducentes, inclusive.

Otros efectos:

Los partidarios de las órdenes de arresto esperan que la justicia tome su curso y aumente la presión para que ambas partes pongan fin al conflicto, exige a Hamas para que libere a los rehenes, lo cual está por verse, mientras Israel aumente el acceso a la ayuda humanitaria en Gaza.

También podría restaurar la fe en la CPI en regiones como África, que anteriormente cuestionaban su imparcialidad y o aplicación de dobles estándares.

Los críticos advierten que las órdenes no detendrán el actual conflicto, complicarán las negociaciones de un alto al fuego y afianzarán la posición beligerante actual de las partes en el conflicto.

Es la primera ocasión en la que la Fiscalía solicita la detención de un líder de un Estado elegido de manera democrática y respaldado por naciones occidentales. A pesar de haber amparado a la corte en la investigación de los cargos imputados contra el líder ruso Vladimir Putin por la guerra contra Ucrania en 2023, la decisión distanciará aún más a Estados Unidos de la Corte. El temor de aquellos Estados que aún no han accedido a la Corta aumentará.

¿Tiene la fiscalía un caso claro contra los líderes israelíes?

Las tácticas y estrategias de defensa en un conflicto asimétrico son mucho más complicadas que en una guerra convencional.  La propensión a cometer errores en el avance del conflicto es mucho mayor para un ejército cuando uno de los actores usa a la población civil como centro de gravedad de sus operaciones y para escudarse.

Está claro que si uno de los actores, Hamás, se esconde entre la población civil para sobrevivir y desde ahí atacar, el resultado es un alto número de muertes, la tragedia humanitaria masiva que continúa desarrollándose en Gaza es indiscutible, por eso Israel ha sido criticado por su falta de una estrategia significativa en el conflicto y hay debates internos inclusive acerca de un plan después de terminada la campaña militar.

Sin embargo, existe una diferencia crítica entre deficiencias en la ejecución de tácticas y estrategias de guerra, por un lado, y deliberadamente causar el exterminio, asesinatos, uso del hambre como método de guerra o persecución, crímenes de lesa humanidad y, por otro, ejecutar asesinatos intencionados o dirigir intencionadamente ataques contra una población civil, como crímenes de guerra. ¿Son estos los objetivos de Netanyahu and Gallant? ¿Es esta la política manifiesta del gobierno israelí?

Los crímenes de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma requieren una determinación de intencionalidad para que el delito sea cometido. La intencionalidad es clave aquí, ya que el Estatuto de Roma establece que el exterminio, como crimen de lesa humanidad, “comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población”

Según el propio Estatuto de Roma, la intencionalidad es entendida cuando el individuo actúa con el propósito de incurrir en una conducta y actúa a sabiendas de se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos.

La fiscalía tendría que demostrar de manera contundente que el gobierno israelí intencionalmente estaba matando de hambre la población civil en Gaza, a pesar de todas de los métodos ilegales de combate usados por Hamás, y las dificultades de distribución de la ayuda humanitaria causadas por este grupo terrorista y o la función de las organizaciones internacionales en el terreno.

El umbral probatorio para la fiscalía es sumamente alto, difícil de alcanzar considerando los elementos materiales de crimen de lesa humanidad: intención y conocimiento. Demostrar la intencionalidad de los posibles cargos por crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra supondría un obstáculo importante que la Corte debe superar. Además, no existe precedentes de este tipo ante la Corte, el delito de causar hambruna sería difícil de probar.

¿Dónde está evidencia de la intención, conocimientos o bases fácticas y legales de una política de hambre usada como método de guerra usada por Israel? Hasta ahora no hay evidencia de estos por parte de la fiscalía.

Es verdad que se hizo referencia a los controvertidos comentarios hechos por Gallant al comienzo de la guerra (el 9 de octubre) de que se estaba imponiendo un asedio total a Gaza y que no habría electricidad, alimentos, ni combustible, pero la acción duró dos semanas y fue fluctuante.

Además, si bien es comprensible que algunos miembros de gobierno de coalision de Israel hayan hecho comentarios que respaldarían algunos de los crímenes alegados por la fiscalía, estas opiniones prueban o no conforman la existencia de una política de hambre, Tampoco reflejan la posición oficial del gobierno.

Con relación a los cargos de crímenes de guerra, no existen precedentes en tribunales internacionales de cargos por violaciones al principio de proporcionalidad en el derecho internacional humanitario.

Este principio es una norma relativa y de carácter prospectivo, en consecuencia, está lleno de problemas. Para lograr una condena por los cargos hechos contra los acusados, la fiscalía debería tener pruebas altamente confiables de la información en poder del comandante responsable de ordenar un ataque determinado en el momento en que se llevó a cabo la operación militar.

Por muy difícil que sea aceptar la realidad, no es suficiente que producto de una agresión resulte un alto número de muertes. Esta es la realidad cruda y desafortunada de los conflictos armados. El umbral probatorio de la norma de la proporcionalidad es que el ataque sea excesivo en relación con la necesidad militar y alcance del objetivo militar. No existe una fórmula matemática para anticipar o medir daños colaterales excesivos. Un ataque excesivo podría deberse a muchos factores fuera de control de un comandante y, por tanto, imprevisible. especialmente un el teatro de un conflicto asimétrico donde uno de los contendores, Hamás, no tiene interés de seguir las normas y costumbres que rigen la guerra. Hamás no reúne las características clásicas y legales del combatiente. Para la fiscalía este sería un ejercicio muy difícil de determinar.

En este punto, se tendría que demostrar que el objetivo alcanzado por el comandante del ejército no era un objetivo militar. También, demostrar que Hamás, su infraestructura de ataque, y otros grupos terroristas no estaban mezclados entre la población civil, que Hamás no buscaba sacar beneficios de las violaciones a las leyes y costumbres de la guerra.

Tendría que medir daños excesivos con precisión o que el comandante que ordenó un ataque específico, lo ordenó con el conocimiento de que habría daños excesivos. El uso generalizado por parte de Hamas de la infraestructura civil en Gaza con fines militares, según el derecho internacional convierte las instalaciones civiles en objetivos legales.

Recordemos que el Fiscal afirmó, en diciembre de 2023, sobre la guerra en Gaza, que luchar en áreas densamente pobladas donde los combatientes están incrustados ilegalmente entre la población civil es intrínsecamente complejo.

También afirmó que Israel tiene abogados capacitados que asesoran a los comandantes y un sistema sólido destinado a garantizar el cumplimiento del derecho internacional humanitario. Señaló que las acusaciones creíbles de crímenes cometidos durante el conflicto actual deben ser objeto de un examen e investigación oportunos e independientes.

Israel está haciendo muchas investigaciones al respecto. Entonces, su decisión de solicitar órdenes de arresto sobre acusaciones por crímenes de guerra antes de que se hayan concluido esas investigaciones es una decisión prematura y potencialmente contraria al principio de complementariedad.

Bernie Arauz

Es Doctor en Derecho Internacional de la Universidad de Bradford (UK), Cátedra en Educación para la Paz y los Derechos Humanos