¿Qué dice el principio de proporcionalidad sobre la conducta de las hostilidades en el derecho internacional?

Ami Ayalon, exdirector de la agencia de seguridad israelí Shin Bet, cofundador de la organización israelí Futuro Azul y Blanco, que busca una solución de dos Estados mediante un acuerdo negociado y la reubicación de los israelíes que viven en Judea y Samaria, afirmó para el New York Times, durante el conflicto entre Israel y Hamás en 2014, lo siguiente.

No medimos la ética y la moralidad contando muertes. El hecho de que hayan muerto muchos más palestinos que israelíes no significa que nuestra causa, o esta guerra, no sea justa. En la Segunda Guerra Mundial murieron muchos más alemanes que estadounidenses. ¿Significa eso que Hitler tenía razón y Estados Unidos estaba equivocado?

Además, Ayalon aclaró que:

Gracias a las capacidades de inteligencia [de Israel], se avisa con anticipación los blancos a atacar, reduciendo la eficacia de los ataques, destruyendo los puntos de lanzamiento, pero permitiendo que los terroristas de Hamás escapen. La conducta de Hamás viola flagrantemente el derecho internacional y está fuera de toda norma de decencia. Nos impone esta guerra y nos arrastra a zonas civiles. Utiliza a sus civiles como escudos humanos. Su estrategia consiste en hacernos matar al mayor número posible de civiles.

La cuestión resaltada por estas aserciones es de carácter bifrontal y continúan vigentes mientras Hamás exista. Por un lado, tenemos el asunto neurálgico de la proporcionalidad. La cuestión legal es si la actual operación militar Espada de Hierro de Israel, lanzada en autodefensa en Gaza, es proporcionada al ataque terrorista ejectado el 7 de Octubre, cuando Hamás masacró a judíos inocentes incluyendo niños, violó a mujeres, y tomó rehenes. Esta organizacion terrorista continúa lanzando cohetes indisriminadamente y representa una amenaza existencia para Israel y su población civil.

Por otro lado, subrayan que Hamás, el primer infractor material del derecho internacional humanitario (DIH) del 7 de Octubre, es el inductor del alto número de muertes al imponer el campo de batalla, la población civil que controla en Gaza, centro de sus operaciones y escudarse. De ahí que, para Hamás, crudamente, la ventaja es que entre más prolongado sea el conflicto mayor será el número de muertes, heridos y daños a la infraestructura civil y menor será el apoyo de la opinión pública internacional y de Estados para la operación militar de Israel. La idea es desgastar al opositor.

En efecto, Las acusaciones del uso desproporcionado de la fuerza militar por parte de Israel son implacables. La presión internacional para alcanzar un cese al fuego está tomando fuerza. La aversión a un alto número de víctimas civiles y el apoyo público a la acción militar tienden a ser incompatibles. El argumento es que no puede justificarse una acción militar en la que miles de civiles inocentes han perdido la vida en Gaza, además de las ruinas a la infraestructura civil. Recíprocamente otros se plantean: ¿qué pensaríamos o reaccionaríamos si Hamás atacara a nuestros civiles en lugar de nuestras fuerzas armadas? ¡Quién sabe!

La creciente atención a las víctimas civiles se debe a que, entre otros factores, las bajas militares son mucho menos frecuentes que el número de víctimas civiles.

La necesidad de proteger a los civiles es un elemento central a la hora de justificar la toda acción militar. Esta demanda es mucho más resaltada durante un conflicto asimétrico como el de Israel-Hamás, donde uno de los contendores no encaja típicamente dentro de una de las categorías binarias del DIH.

El gran número de víctimas civiles y los combates en Gaza plantean muchos desafíos para uno de los principios importantes del derecho internacional, la proporcionalidad.

Muchos hablan de proporcionalidad en términos morales y no jurídicos. Algunos confunden lo que exige la ley con lo que ellos piensan que debería ser la ley; otros con las exigencias de la moral. El derecho internacional traza algunas líneas divisorias entre acciones lícitas e ilícitas, dejando abiertas algunas cuestiones morales sobre lo que, en su caso, es lícito, aunque difícil de ser aceptado. Pero ¿qué estipula el principio de proporcionalidad?

El principio de proporcionalidad según el DIH

Existen dos tipos de ataques indiscriminados según el Artículo 51(5) del Protocolo Adicional I de 1977 de las Convenciones de Ginebra de 1949. El primero, bajo el Artículo 51(5)(a):

Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque: los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil.

El segundo, en el Artículo 51(5)(b), que contiene específicamente el precepto de la proporcionalidad. Así, se consideran indiscriminados, entre otros, «los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista».

La estipulación es complementada en el Artículo 57(1) del instrumento, relativo a las medidas de precaución a tomar antes y durante las operaciones militares, con el fin de preservar a la población civil, y a los bienes de carácter civil.

Ahora bien, la proporcionalidad no debe confundirse con el principio de distinción, a pesar de que ambos principios legales sean interdependientes. La distinción exige que los combatientes dirijan los ataques únicamente contra blancos militares legítimos y combatientes enemigos; no contra no combatientes.

La proporcionalidad exige que los combatientes reduzcan al mínimo los daños incidentales —o colaterales— al usar la fuerza, en particular daños a excombatientes y a la población e infraestructura civiles. Esta norma pretende garantizar que todo beligerante que recurra al uso de la fuerza armada se limite a lo necesario para alcanzar los objetivos militares. Una vez alcanzados los objetivos militares propuestos, no es necesario seguir infligiendo sufrimientos.

Infiriendo, la enunciación se basa en dos requisitos complementarios. Primero, hay que considerar medidas para lograr el objetivo militar con menos o ningún daño incidental a la población civil. Este esfuerzo requiere que el blanco deba definirse geográficamente de la manera más estrecha posible.

Segundo, la proporcionalidad requiere que el atacante realice una prueba, o auditoría, antes de ejecutar un ataque, comparando los daños incidentales previsibles a la población civil con la ventaja militar esperada.

Asimismo, ordena a un comandante suspender un ataque, o renunciar a una ventaja militar concreta y directa, si su logro amenaza con causar daños excesivos a la población civil. Los ataques desproporcionados son prohibidos.

Un ataque no debe llevarse a cabo incluso con armas que sean significativamente más destructivas de lo necesario para lograr el objetivo militar. Entonces, los requisitos de la proporcionalidad son una extensión lógica de la obligación de distinguir entre combatientes y no combatientes o blancos militares y los que no son.

La implementación del principio de proporcionalidad no siempre es sencilla. Existen errores extendidos sobre este precepto, no solo porque la inmunidad civil no hace ilegal las inevitables víctimas y daños civiles incidentales, sino que, también, es confundida con ataques directos a la población.

Problemas con la implementación de la proporcionalidad

Renunciar a la ventaja militar

Renunciar a la ventaja militar prevista si su logro causará daños colaterales excesivos es el requisito legal ha generado la mayoría de los problemas. El precepto supone que un ejército tiene dos opciones. Puede atacar para obtener toda la ventaja militar prevista o, alternativamente, renunciar a partes de la ventaja militar con el fin de limitar significativamente los daños incidentales. Considerando estas dos opciones, la norma requiere que el atacante elija por renunciar a partes de la ventaja militar prevista.

Por ejemplo, supongamos que un comandante sabe que su propuesta de ataque a un blanco militar pondrá necesariamente en peligro la vida de civiles. Puede atacar el blanco de forma que se reduzca el daño causado a los civiles, pero sabe que al hacerlo expondrá a sus soldados a peligros graves. ¿Es realista esperar que arriesgue seriamente la vida de sus soldados para salvar la vida de civiles encontrados en el radio del blanco del enemigo? ¿Debe cancelar un ataque contra dos terroristas escondidos entre la población civil inocente, para evitar daños incidentales, a sabiendas de que la acción inminente de estos es ejecutar una masacre?

El problema es que tener una elección clara durante las operaciones militares es raro, especialmente debido a la neblina de un conflicto asimétrico donde el actor no estatal, en este caso una organización terrorista como Hamás, no respeta las normas legales internacionales que rigen la conducta de las hostilidades. En la mayoría de los casos, se desconocen, o no se pueden anticipar, los peligros en un campo de batalla irregular. Según muchos expertos, esta renuncia puede conferir ventajas a la reacomodación de fuerzas del enemigo y prolongación del conflicto.

En un conflicto asimétrico es muy difícil que el comandante que ordena un ataque, o los soldados, puedan hacer una evaluación informada, o auditoría precisa, para anticipar daños a la población civil frente a los beneficios de un ataque específico, o de los ataques al final de una operación militar. Siempre habrá errores tácticos y operacionales que resultan en víctimas. Además, los blancos militares son muy pocos y se agotan rápidamente en este tipo de conflicto. Aun así, la norma de proporcionalidad debe tenerse en cuenta a la hora de considerar la legalidad de un ataque, incluso cuando uno de los contendores usa escudos humanos.

En consecuencia, la proporcionalidad parece imponer una carga fuerte y poco realista al atacante. La proporcionalidad requiere que, antes de un ataque, se realice un análisis costo-beneficio, No obstante, hacer este análisis preciso en medio de un campo de batalla atípico, donde un enemigo fluido y amorfo colapsa el principio de distinción entre combatientes y no combatientes, con el fin de inducir a un alto número de muertes civiles, es muy difícil. La ecuación de la proporcionalidad es afectada necesariamente cuando el centro de gravedad es la población civil.

Carácter prospectivo

La prueba de la proporcionalidad es de carácter prospectivo. Obsérvese que el lenguaje de la norma hace referencia a posibilidades futuras: «cuando sea de prever que causarán incidentalmente». Así, una norma que requiere un examen previo a lo que pueda pasar en un ataque futuro está sujeta a problemas.

La proporcionalidad no se pregunta si los resultados fueron buenos, malos o trágicos. Tampoco se pregunta si la ventaja militar obtenida justificó de hecho el uso de la fuerza en retrospectiva. La prueba no depende de una evaluación a posteriori del daño incidental a civiles. Cuestiona, más bien, si el uso de la fuerza no es excesivo a juicio de un comandante que ordena un ataque.

El DIH no exige que un comandante o los soldados sean clarividentes con una bola de cristal para predecir el futuro. Se trata de posibilidades y decisiones razonables (cuando sea de prever) al sopesar el posible equilibrio entre los daños incidentales anticipados y la ventaja militar prevista, lo cual no siempre es preciso. La proporcionalidad se evalúa sobre la base de la información que tiene un jefe militar en el momento antes de ordenar un ataque. El precepto reconoce que un comandante toma decisiones con información incompleta, bajo presión temporal y operativa, y dentro de la neblina de un conflicto armado. Lo que pasará está fuera de control del atacante a menos que, a como expresado con antelación, se suspenda un ataque o se renuncie a parte de la ventaja militar.

El daño incidental es legal

La proporcionalidad no prohíbe, crudamente, la muerte de civiles y destrucción de infraestructura civil. Nótese las palabras «que causarán incidentalmente». Habrá situaciones cuando no es posible evitar daños incidentales.

Paralelamente, a veces, un método de ataque que minimizaría el riesgo para los civiles puede implicar un mayor riesgo para las fuerzas atacantes. La ley no es clara en cuanto al grado de riesgo que debe aceptar el atacante. El principio de proporcionalidad no exige por sí mismo que el atacante acepte un mayor riesgo. Tampoco estipula que una de las partes de un conflicto deba reciprocar e imponer únicamente daños equivalentes.

Contrariamente a lo que suelen pensar periodistas de la BBC de Londres y el público en general, por ejemplo, la evaluación de la proporcionalidad no es un ejercicio matemático. La proporcionalidad no exige igualdad en el número de muertes civiles en ambas partes del conflicto. Lo relevante no es el resultado final de los ataques, sino la decisión inicial tomada por un comandante de evitar un desequilibrio manifiesto entre el objetivo militar y las pérdidas previstas entre la población civil.

El requisito es que para que el resultado de ataques legítimos contra blancos militares sea legal, los daños incidentales no deben ser excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa anticipada; de otra manera no habría posibilidad de combate. Esta licitud no debe confundirse con la ilegalidad de ataques indiscriminados ni con ataques directos a la población civil.

El término «excesivo» es el quid de la prueba de equilibrio a juicio de un comandante. Este término no es definido por la ley y está abierto para diferentes interpretaciones. Los manuales militares de los diferentes Estados dan más bien ejemplos de ataques desproporcionados. Por ejemplo, la explosión de una fábrica de municiones puede causar graves daños colaterales pero se trata de un riesgo de guerra que no infringiría automáticamente la norma de proporcionalidad. En tal caso, las probables víctimas civiles deben sopesarse frente a las ventajas militares que se espera obtener del ataque.

Una fábrica de municiones puede ser un blanco militar tan importante que la muerte de civiles que trabajan en ella no es desproporcionada con respecto a la ganancia militar obtenida con la destrucción de la fábrica. Un factor más significativo puede ser el número de muertes incidentales y la cantidad de daños materiales causados entre los civiles que viven cerca, si la fábrica se encuentra en una zona poblada.

Un ataque puede ser legal y no indiscriminado, a pesar de que se considere inmoral porque civiles resulten heridos, mueran, sufran o haya daños a la infraestructura civil. El hecho trágico y lamentable de que haya un número más alto de víctimas civiles y daños materiales en uno de los enemigos no se debe necesariamente al uso desproporcionado de la fuerza por parte de un ejército. Es absurdo pensar en las disparidades en un conflicto cuando el sistema de defensa de un Estado evita que miles de sus ciudadanos sean víctimas de los ataques indiscriminados del enemigo. Por ejemplo, la Cúpula de Hierro en Israel que evita miles de posibles víctimas civiles debido al lanzamiento de cohetes por Hamás contra su población civil.

Hamás explota la norma de la proporcionalidad

Hamás, a como he expresado en análisis anteriores, usa deliberadamente a la infraestructura y población civiles en Gaza como escudos humanos, exponiéndola a sufrir daños, con el fin de inmunizarse frente a los ataques del ejército de Israel. La muerte de civiles, heridos y destrucción de infraestructura civil son usadas para construir acusaciones de crímenes de guerra, producto de ataques desproporcionados, y otras violaciones serias del DIH.

Precisamente debido a la manipulación de la norma de proporcionalidad es que Hamás utiliza a la población e infraestructura civiles para escudarse, violando gravemente el Artículo 28 de la Cuarta Convención de Ginebra. Según esta disposición, «ninguna persona protegida podrá ser utilizada para proteger, mediante su presencia, ciertos puntos o ciertas regiones contra las operaciones militares».

Asimismo esa organización terrorista transgrede el Artículo 51(7). Esta disposición establece que:

La presencia de la población civil o de personas civiles o sus movimientos no podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones militares. Las Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la población civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares.

Inevitablemente evaluación de la proporcionalidad de la respuesta israelí es afectada por los métodos ilegales usados por Hamás, quien controla la población civil en Gaza.

Este argumento no debe interpretarse en el sentido de si las atrocidades cometidas por Hamás el 7 de Octubre justifican el uso desproporcionado de la fuerza por parte del ejército israelí. En otras palabras, si una de las partes de un conflicto comete un crimen de guerra, la otra es libre de cometer un crimen de guerra en represalia. Lo que quiero decir es que las diferencias cualitativas y asimetría de poder entre los contendores es altamente problemática.

En realidad, la dinámica de reciprocidad y retaliación desaparecen en este tipo de conflicto afectando la implementación de la proporcionalidad. Hamás, o cualquier otro grupo terrorista involucrado en un conflicto asimétrico, obliga a un ejército a reducir la barrera de protección que confiere la norma de la proporcionalidad para tener alguna posibilidad de combate. Una interpretación estricta de la norma reduce las posibilidades de autodefenderse, dando ventaja al enemigo; una muy laxa resulta en un alto un número indeseado de muertes civiles y heridos, cuestión que conlleva a acusaciones de guerra.

Es una cuestión de hecho si los métodos de ataque alternativos y posibles en la práctica contra Hamás reducen los riesgos incidentales. En caso afirmativo, el atacante acepta el aumento del riesgo como la única forma de llevar a cabo un ataque.

Claramente el número previsto de víctimas podría ser mucho menor si Hamás no utilizara a la población civil inocente para escudarse y atacar desde ella. En consecuencia, la acción militar de Israel en Gaza se mantendría dentro del perímetro del requisito de proporcionalidad.

En un conflicto armado reina la incertidumbre. ¿Qué pasaría si un ataque a un túnel donde Hamás tiene arsenal de cohetes, desconocido por quien da las órdenes de atacar, explota causando daños colaterales excesivos? ¿Cuál es la fórmula matemática usada para medir el daño incidental? ¿Dónde y qué criterio se usa para distinguir daños incidentales de los excesivos?

Estados Unidos ha pedido a Israel que ataque de forma más selectiva, pero no hay indicaciones de cómo hacerlo. Los ejércitos técnicamente han sido construidos para atacarse entre ellos mismos donde la dinámica de reciprocidad y retaliación, implicada en la leyes y costumbres que rigen la guerra, es respetada, por lo tanto, manteniendo con más facilidad la balanza entre daños incidentales y la ventaja militar obtenida.

Sin embargo, ¿cómo puede un ejército proyectar poder letal, o ejecutar ataques quirúrgicos, contra un enemigo incrustado entre la población civil inocente, sin que resulte un alto número de víctimas civiles? ¿Cómo precisar la ventaja militar concreta y directa en un campo de batalla donde es dificil distinguir entre un civil inocente y un civil culpable, que participa directamente en las hostilidades o que no reúne las características regulares del combatiente?

Reiterando, un observador externo no puede evaluar eficazmente la proporcionalidad de un ataque sin tener conocimiento preciso de la información relativa a la ventaja militar prevista que informa el proceso de planificación de un ataque. No es casualidad que, hasta ahora, ningún tribunal penal internacional haya condenado a un comandante, o soldado, por llevar a cabo un ataque desproporcionado. A diferencia del principio de distinción, la proporcionalidad es una norma relativa que no ha sido declarada o considerada precepto cardinal del DIH.

Finalmente, estas observaciones no son una denuncia de la norma de la proporcionalidad, o implican que hay que desprenderse de ella. Esto sería agravar el barbarismo de los conflictos armados. Todos los contrarios. A pesar de sus deficiencias es cuando más la necesitamos.

El DIH debe diseminarse en general y, en específico, deben buscarse formas de reformar la norma de la proporcionalidad para reducir, sino eliminar las contraindicaciones indeseables que pueda tener sobre la población civil inocente. La proporcionalidad busca reducir el sufrimiento humano e impone una importante limitación a las operaciones militares. El principio de humanidad debe de prevalecer y no ser una labor quijotesca en el proceso continuo buscar y alcanzar la paz.